Sachverhalt:
In der Sitzung des
Rates der Gemeinde Jameln am 24.07.2019 ist die Bitte geäußert worden, das
Mitwirkungsverbot von Mandatsträgern im Rahmen einer Mitteilungsvorlage noch
einmal zu erläutern.
Dieser Bitte wird
von der Verwaltung mit den folgenden Ausführungen gerne nachgekommen.
Das Mitwirkungsverbot nach § 41 des
Niedersächsischen Kommunalverfassungsgesetzes (NKomVG)
Das
Mitwirkungsverbot ist in Niedersachsen im § 41 NKomVG geregelt. Die Norm hat
folgenden Inhalt:
§ 41
Mitwirkungsverbot
(1) Ehrenamtlich Tätige
dürfen in Angelegenheiten der Kommunen nicht beratend oder entscheidend
mitwirken, wenn die Entscheidung einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil für
folgende Personen bringen kann:
1. sie selbst,
2. ihre Ehegattin, ihren
Ehegatten, ihre Lebenspartnerin oder ihren Lebenspartner im Sinne des
Lebenspartnerschaftsgesetzes,
3. ihre Verwandten bis zum
dritten oder ihre Verschwägerten bis zum zweiten Grad während des Bestehens der
Ehe oder der Lebenspartnerschaft im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes oder
4. eine von ihnen kraft
Gesetzes oder Vollmacht vertretene Person.
Als unmittelbar gilt nur derjenige Vorteil oder Nachteil, der sich aus
der Entscheidung selbst ergibt, ohne dass, abgesehen von der Ausführung von
Beschlüssen nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, weitere Ereignisse eintreten oder
Maßnahmen getroffen werden müssen. 3Satz 1 gilt nicht, wenn die ehrenamtlich
Tätigen an der Entscheidung der Angelegenheit lediglich als Angehörige einer
Berufs- oder Bevölkerungsgruppe beteiligt sind, deren gemeinsame Interessen
durch die Angelegenheit berührt werden.
(2) Das Verbot des Absatzes
1 Sätze 1 und 2 gilt auch für ehrenamtlich Tätige, die gegen Entgelt bei einer
natürlichen oder juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts oder
einer Vereinigung beschäftigt sind, wenn die Entscheidung diesen Dritten einen
unmittelbaren Vorteil oder Nachteil bringen kann.
(3) Das Verbot des Absatzes
1 Sätze 1 und 2 gilt nicht für
1.
die Beratung und Entscheidung über
Rechtsnormen,
2. Beschlüsse, welche die
Besetzung unbesoldeter Stellen oder die Abberufung aus ihnen betreffen,
3. Wahlen,
4. ehrenamtlich Tätige,
die dem Vertretungsorgan einer juristischen Person als Vertreterin oder
Vertreter der Kommune angehören.
(4) Wer annehmen muss, nach
den Vorschriften der Absätze 1 und 2 an der Beratung und Entscheidung gehindert
zu sein, hat dies vorher mitzuteilen. Ob ein Mitwirkungsverbot besteht,
entscheidet die Stelle, in der oder für welche die ehrenamtliche Tätigkeit
ausgeübt wird. Wird über eine Rechtsnorm beraten oder entschieden (Absatz 3 Nr.
1), so hat die ehrenamtlich tätige Person vorher mitzuteilen, wenn sie oder
eine der in Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 genannten Personen ein besonderes
persönliches oder wirtschaftliches Interesse am Erlass oder Nichterlass der
Rechtsnorm hat.
(5) Wer nach den
Vorschriften der Absätze 1 und 2 gehindert ist, an der Beratung und
Entscheidung einer Angelegenheit mitzuwirken, hat den Beratungsraum zu
verlassen. Bei einer öffentlichen Sitzung ist diese Person berechtigt, sich in
dem für Zuhörerinnen und Zuhörer bestimmten Teil des Beratungsraumes
aufzuhalten.
(6)
Ein Beschluss, der unter Verletzung der Vorschriften der
Absätze 1 und 2 gefasst worden ist, ist unwirksam, wenn die Mitwirkung für das
Abstimmungsergebnis entscheidend war. § 10 Abs. 2 Satz 1 gilt jedoch
entsprechend. Wenn eine öffentliche Bekanntmachung des Beschlusses nicht
erforderlich ist, beginnt die Frist nach § 10 Abs. 2 Satz 1 mit dem Tag der
Beschlussfassung.
Erläuterungen zur Norm
I. Zweck
Die Vorschrift
dient dem Zweck, die Sauberkeit der Kommunalverwaltung sicherzustellen,
Korruption zu verhindern und schon ihren bösen Anschein sowie die Gefahren für
das Vertrauen des Bürgers in die Objektivität der Verwaltung zu bekämpfen.
II. Wer muss vom Vor- oder Nachteil
betroffen sein?
Das
Mitwirkungsverbot gilt vorliegend nicht nur, wenn der Mandatsträger selbst von
einem Vor- oder Nachteil betroffen ist, sondern auch
ü
sein
Ehegatte oder Lebenspartner nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz,
ü
seine
Verwandten bis zum 3. Grade (§ 1589 BGB: Eltern, Großeltern, Kinder (auch im
Falle der Adoption), Enkel, Urenkel, Geschwister, Nichten, Neffen, Onkel,
Tanten),
ü
seine
Verschwägerten bis zum 2. Grade (§ 1590 BGB: Eltern, Großeltern, Kinder, Enkel,
Geschwister des anderen Ehegatten), jedoch (entgegen § 1590 Abs. 2 BGB) nur
solange, wie die die Schwägerschaft vermittelnde Ehe besteht,
ü
die
von ihm kraft Gesetzes oder Vollmacht vertretene natürliche oder juristische
Person (vgl. z.B. § 1793 BGB „Vormund“, § 26 BGB „Vereinsvorstand“, § 78 AktG
„Vorstand Aktiengesellschaft“, § 10 Abs. 1 NSpG „Vorstand Sparkasse“ etc.) mit
Ausnahme des in Abs. 3 Nr. 4 bezeichneten Sonderfalls. Vorstandsmitglieder sind
nur vom Mitwirkungsverbot betroffen, wenn sie zur Vertretung der juristischen
Person befugt sind, und zwar unabhängig davon, ob sie Allein- oder mit anderen
Gesamtvertreter sind. Auch Abgeordnete als Vertreter der Unterzeichner eines
Bürgerantrags und –begehrens (§§ 31 Abs. 2, 32 Abs. 3 NKomVG) sind von der
Mitwirkung an dessen Behandlung im Rat oder Verwaltungsausschuss
ausgeschlossen. Gesetzlicher Vertreter der Mitgliedsgemeinde einer Samtgemeinde
ist, wenn kein Gemeindedirektor (bzw. Stadtdirektor) berufen ist, der
Bürgermeister, der deshalb im Samtgemeinderat und im Kreistag dem
Mitwirkungsverbot in Angelegenheiten unterliegt, die der Mitgliedsgemeinde
einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil bringen können; dasselbe gilt für den
Samtgemeindebürgermeister, der als Gemeindedirektor (bzw. Stadtdirektor)
gesetzlicher Vertreter der Mitgliedsgemeinde ist. Der Samtgemeindebürgermeister,
der gleichzeitig Gemeindedirektor (bzw. Stadtdirektor) ist, unterliegt als
gesetzlicher Vertreter der Samtgemeinde bei der Mitgliedsgemeinde in
Angelegenheiten dem Mitwirkungsverbot, die der Samtgemeinde einen unmittelbaren
Vorteil bringen können.
ü
Sein
Arbeitgeber, bei dem er gegen Entgelt beschäftigt ist, ohne Rücksicht auf den
Umfang der Beschäftigung und die Höhe des Entgelts.
III. Für welche Tätigkeiten der
Mandatsträger gilt das Mitwirkungsverbot?
Das
Mitwirkungsverbot für Mandatsträger gilt für alle Beratungen und Entscheidungen
in der betreffenden Angelegenheit, allerdings nur in förmlichen Verhandlungen
im Rat, im Verwaltungsausschuss und in den Ratsausschüssen (Fachausschüssen).
In Fraktionssitzungen gilt das Mitwirkungsverbot daher nicht. Als Angelegenheit
in diesem Sinne kommen alle zur Beratung und Entscheidung gestellten
Gegenstände in Betracht, also auch sog. Innerorganisatorischen Maßnahmen,
soweit das Mitwirkungsverbot nicht ausdrücklich aufgehoben ist (siehe Abs. 3
Nrn. 2 „Beschlüsse zu unbesoldeten Stellen“ und 3 „Wahlen“), und Maßnahmen zur
Aufrechterhaltung der Sitzungsordnung (§ 63 Abs. 2 und 3 NKomVG).
Nach § 41 Absatz 3
NKomVG gilt das Mitwirkungsverbot jedoch nicht für die
ü
Entscheidungen
über Rechtsnormen, das heißt Satzungen und Verordnungen,
ü
Beschlüsse
zur Besetzung unbesoldeter Stellen und zur Abberufung aus ihnen
ü
Wahlen
und
ü
ehrenamtlich
Tätige, die dem Vertretungsorgan einer juristischen Person als Vertreterin oder
Vertreter der Kommune angehören
Damit gilt das
Mitwirkungsverbot nicht für Bebauungspläne, die als Satzungen ergehen, und die sonstigen Satzungen des BauGB. Für den
Flächennutzungsplan, der in allen Beziehungen kommunalrechtlich dem
Bebauungsplan gleichgestellt ist und deshalb als Rechtsnorm im Sinne von Abs. 3
betrachtet werden könnte, gilt das gleiche.
In diesem
Zusammenhang ist jedoch anzumerken, dass es gem. Abs. 4 Satz 3 eine
Offenbarungspflicht des Betroffenen beim Erlass von Rechtsnormen gibt, wenn er
selbst oder jemand aus dem in Abs. 1 genannten Personenkreis ein besonderes
persönliches oder wirtschaftliches Interesse hat. Hierbei handelt es sich
jedoch nur um eine Ordnungsvorschrift, die bei Verstößen sanktionslos bleibt.
Die Form der Mitteilung ist nicht geregelt. Der Betroffene kann sie in der
Sitzung bei deren Beginn oder nach Aufruf des Tagesordnungspunktes vor Aufnahme
der Beratung selbst abgeben. Sinn der Vorschrift ist lediglich, dass die
Öffentlichkeit davon erfährt.
Bei Besetzungen, Abberufungen und Wahlen gilt das Mitwirkungsverbot
sowohl für die Beratung als auch für die Entscheidung nicht. Bei der Besetzung
unbesoldeter Stellen ist es zudem unerheblich, in welchem Verfahren sie
geschehen (Beschluss oder Wahl oder in einem besonderen Verfahren nach § 71
Abs. 6 NKomVG); dasselbe gilt für die Abberufung, die regelmäßig durch
Beschluss erfolgt.
Bei den Wahlen handelt es sich auch um die der
Wahlbeamtinnen und Wahlbeamten. Bei der Entscheidung des Rates zur Einleitung
der Abwahl des HVB (§ 82 NKomVG) und zur Abberufung eines Beamten auf Zeit (§
109 Abs. 3 NKomVG) besteht jedoch das Mitwirkungsverbot.
Vertretungsorgane, für deren von Kommunen als Vertreter
entsandte Mitglieder das Mitwirkungsverbot nicht gilt (siehe oben Abs. 3 Nr.
4), sind insbesondere Mitglieder- und Gesellschafterversammlungen von Vereinen
und Gesellschaften, die Verbandsversammlung eines Zweckverbandes und der
Verwaltungsrat einer kommunalen Anstalt.
IV. Was ist ein unmittelbarer Vor- oder
Nachteil?
Voraussetzung für
das Mitwirkungsverbot ist, dass die Entscheidung einem Angehörigen des
vorbezeichneten Personenkreises (siehe Oben unter I.) einen unmittelbaren Vor-
oder Nachteil bringen kann. Abs. 1 Satz 3 definiert den unbestimmten
Rechtsbegriff „unmittelbar“ als derjenige Vor- oder Nachteil, der sich aus der
Entscheidung ergibt, ohne dass, von der nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 NKomVG
dem HVB obliegenden tatsächlichen Ausführung von Beschlüssen abgesehen, weitere
Ereignisse eintreten oder Maßnahmen getroffen werden müssen.
Damit besteht für
alle Beschlüsse, die keiner Ausführung bedürfen, wie
Geschäftsordnungsbeschlüsse, Resolutionen, Stellungnahmen oder
Einvernehmenserklärungen kein Mitwirkungsverbot. Ebenso wenig besteht ein
Mitwirkungsverbot bei Vorentscheidungen, die noch der Umsetzung durch weitere Entscheidungen
bedürfen (Beispiele: Beschluss über die Zusammenfassung mehrerer
Erschließungsanlagen zu einem Abrechnungsgebiet vor Erlass der Abgabensatzung
und der Beitragsbescheide; der Beschluss über eine Planungsmaßnahme vor der
Vergabeentscheidung).
V. Wie konkret bzw. erheblich muss der
unmittelbare Vor- oder Nachteil sein?
Soweit ein
Mitwirkungsverbot besteht, genügt die konkrete, nicht nur theoretische Möglichkeit
eines unmittelbaren Vor- oder Nachteils. Dieser muss nicht erheblich und kann
auch ideeller Art sein (Beispiel: Beeinträchtigung der Ehre des Vaters eines
Mandatsträgers durch Ratsbeschluss zur Umbenennung einer nach ihm benannten
Straße).
Ein zumindest
ideelles Interesse besteht unter anderem auch beim HVB bezüglich der ihm zu
erteilenden Entlastung gem. §§ 129 Abs. 1, 58 Abs. 1 Nr. 10 NKomVG, jedenfalls
soweit es um seine Amtszeit geht, weil mit dieser zumindest seine bisherige
Amtsführung gebilligt und ihm das Vertrauen für die künftige Verwaltungsführung
ausgesprochen wird. Der HVB kann zwar an den Verhandlungen über den
Jahresabschluss und den konsolidierten Gesamtabschluss, den Schlussbericht des
Rechnungsprüfungsamtes und seine Stellungnahme dazu teilnehmen, nicht aber an
den Verhandlungen und dem Beschluss über die Entlastung.
VI. Definition des Begriffs „Berufs- und
Bevölkerungsgruppe“ in Abs. 1 Satz 3
Vom Zweck der
Vorschrift des § 41 Abs. 1 Satz 3 NKomVG her ist der Begriff der Berufs- und
Bevölkerungsgruppe zunächst auf die gesamte Kommune zu beziehen und
nicht nur auf Teile von ihr (Straßen, Ortschaften, kreisangehörige Gemeinde
etc.). Er ist zudem weit zu fassen, so dass ihm jeder nach objektiven Merkmalen
bestimmbarer Personenkreis, auch Gruppen juristischer Personen, unterfallen
kann.
Beispiele:
ü
die
Gruppe der Gewerbetreibenden bei der Entscheidung über die Festsetzung der Höhe
der Gewerbesteuer,
ü
die
Grundsteuerpflichtigen bei der Festsetzung des Grundsteuerhebesatzes,
ü
die
Hausbesitzer bei der Entscheidung über Anliegerbeiträge oder Grundsteuern,
ü
Die
Stärke der jeweiligen Gruppe spielt dabei grundsätzlich keine Rolle. Das OVG
Lüneburg hat jedoch entschieden, dass die Gruppe nicht nur durch ein Mitglied,
sondern durch eine größere Anzahl von Mitgliedern tatsächlich vertreten ist.
Nicht zu einer
Gruppe gehören (weil nicht auf die gesamte Kommune bezogen):
ü
die
Grundstückseigentümer des Gebietes eines Bebauungsplans
ü
die
Teilnehmergemeinschaft nach dem Flurbereinigungsgesetz
ü
die
Hausbesitzer bei der Entscheidung über Anliegerbeiträge in einer bestimmten
Straße
VII. Personenkreis nach Abs. 2
Abs. 2 betrifft nur
den ehrenamtlich Tätigen selbst, nicht auch den in Absatz 1 Satz 1 genannten
sonstigen Personenkreis (Ehegatten, Verwandte etc.). Nach dem Sinn der
Vorschrift sind nur Beschäftigungsverhältnisse gemeint, innerhalb deren eine
Abhängigkeit des Beschäftigten besteht, also Beamten-, Dienst- und
Arbeitsverhältnisse. Werkverträge oder Verträge mit Rechtsanwälten sind daher
unbeachtlich.
Zu den
„juristischen Personen“ gehören bei dieser Norm auch die Gesellschaft
bürgerlichen Rechts und die Handelsgesellschaft dazu.
Entgelt im Sinne
dieses Absatzes ist Vergütung, nicht dagegen Aufwandsentschädigung. Die Art der
Tätigkeit, leitend oder untergeordnet, ist ohne Belang. Die Vorschrift gilt
ohne Einschränkung auch für Angehörige des öffentlichen Dienstes, und zwar
unabhängig davon, ob aufgrund ihrer Beschäftigung tatsächlich ein
Interessenwiderstreit anzunehmen ist. Entscheidend ist nur, ob bei der
natürlichen oder juristischen Person oder Vereinigung, bei der sie beschäftigt
sind, ein unmittelbarer Vor- oder Nachteil eintreten kann. Ist dies der Fall,
sind alle bei ihr Beschäftigten vom Mitwirkungsverbot erfasst. Auch hier gilt
das Mitwirkungsverbot nicht bei den in Abs. 3 genannten Angelegenheiten.
VIII. Pflicht zur Mitteilung des Mitwirkungsverbotes
Das Gesetz weist
die Verpflichtung, ein Mitwirkungsverbot mitzuteilen, in Abs. 4 Satz 1 dem
Betroffenen zu. Es ist nicht die Amtspflicht des HVB, die Sachverhalte der
Beratungsgegenstände darauf hin zu prüfen, ob für ein Mitglied des Rates ein
Mitwirkungsverbot besteht. Lediglich in den Fällen, in den ihm aus den
Verwaltungsakten ein Mitwirkungsverbot bekannt ist, sollte er den Vorsitzenden
auf den Sachverhalt hinweisen, damit dieser das betreffende Mitglied dazu
befragen kann.
Besteht ein
Mitwirkungsverbot, hat der betroffene Mandatsträger nach Abs. 5 den Raum zu
verlassen oder bei öffentlichen Sitzungen zumindest im Zuhörerraum Platz zu
nehmen.
Bestehen Zweifel
über das Bestehen eines Mitwirkungsverbotes (insbesondere wenn ein befangener
Mandatsträger sich weigert, den Raum zu verlassen) und wird ein Antrag auf
Entscheidung gestellt, entscheidet der Rat über das Bestehen des
Mitwirkungsverbotes. Die Entscheidung darüber kann nicht auf den Vorsitzenden
übertragen werden. Dieser Beschluss des Rates bedarf nicht der Vorbereitung
durch den Verwaltungsausschuss. Das betroffene Mitglied darf an dieser
Entscheidung nicht mitwirken.
IX. Folgen des Mitwirkungsverbotes
1. Das Mitwirkungsverbot ist zu Unrecht
angenommen worden und der Betroffene wurde ausgeschlossen
Ist ein
Mitwirkungsverbot zu Unrecht angenommen worden, bleibt der Beschluss zunächst
wirksam, solange der Betroffene nicht die Verletzung seiner
Mitgliedschaftsrechte geltend macht und die Unwirksamkeit durch ein Gericht
festgestellt wird.
In diesem Fall
kommt es auch nicht darauf an, ob die Stimme des unberechtigt ausgeschlossenen
Mandatsträgers ausschlaggebend war. Die Klagebefugnis des Betroffenen entfällt
allerdings, wenn er sich der Stimme nur enthalten hat und es keinen Ratsbeschluss
zum Ausschluss des Mandatsträgers gegeben hat.
Die Klage des
Mandatsträgers darf sich sodann nur gegen den Beschluss über den Ausschluss
richten, nicht jedoch gegen den Sachbeschluss.
2. Ein Mandatsträger hat an einem
Sachbeschluss mitgewirkt, obwohl ein Mitwirkungsverbot bestand
Ein Beschluss, der
unter Verletzung der Vorschriften der Abs. 1 und 2 gefasst wurde, ist
unwirksam, wenn die Stimmabgabe des befangenen Mandatsträgers ausschlaggebend
war (sogenannte relative Unwirksamkeit). Er ist also wirksam, wenn der
befangene Mandatsträger zwar an der Abstimmung teilgenommen hat, die
Stimmabgabe aber nicht entscheidend war. Der Beschluss bleibt auch wirksam,
wenn der betroffene Mandatsträger zwar an der Beratung teilgenommen hat, nicht
jedoch an der Abstimmung. Gleiches gilt, wenn der Betroffene nicht mitgestimmt
hat, jedoch den Beratungsraum nicht verlassen hat. Auch dann bleibt der
Beschluss wirksam.
Für Beschlüsse gilt
die Heilungsvorschrift des § 10 Abs. 2 NKomVG (Satzungen, die unter Verletzung
von Verfahrens- oder Formvorschriften erlassen worden sind) entsprechend,
soweit es sich um einen Verstoß gegen das Mitwirkungsverbot handelt (also nicht
der Fall des zu Unrecht angenommenen Mitwirkungsverbotes aus Ziffer 1). Wie bei
Satzungen kann sich in diesem Fall aber jedermann auf den Mangel berufen,
soweit er nicht innerhalb der Jahresfrist geltend gemacht wird.