TOP Ö 7.1: Das Mitwirkungsverbot von Mandatsträgern nach dem NKomVG

Beschluss: Kenntnis genommen

Abstimmung: Ja: 10

In der Sitzung des Rates der Gemeinde Jameln am 24.07.2019 ist die Bitte geäußert worden, das Mitwirkungsverbot von Mandatsträgern im Rahmen einer Mitteilungsvorlage noch einmal zu erläutern.

 

Dieser Bitte wird von der Verwaltung mit den folgenden Ausführungen gerne nachgekommen.

 

 

 

Das Mitwirkungsverbot nach § 41 des Niedersächsischen Kommunalverfassungsgesetzes (NKomVG)

 

Das Mitwirkungsverbot ist in Niedersachsen im § 41 NKomVG geregelt. Die Norm hat folgenden Inhalt:

 

§ 41

Mitwirkungsverbot

 

(1)   Ehrenamtlich Tätige dürfen in Angelegenheiten der Kommunen nicht beratend oder entscheidend mitwirken, wenn die Entscheidung einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil für folgende Personen bringen kann:

 

1.     sie selbst,

2.     ihre Ehegattin, ihren Ehegatten, ihre Lebenspartnerin oder ihren Lebenspartner im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes,

3.     ihre Verwandten bis zum dritten oder ihre Verschwägerten bis zum zweiten Grad während des Bestehens der Ehe oder der Lebenspartnerschaft im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes oder

4.     eine von ihnen kraft Gesetzes oder Vollmacht vertretene Person.

 

Als unmittelbar gilt nur derjenige Vorteil oder Nachteil, der sich aus der Entscheidung selbst ergibt, ohne dass, abgesehen von der Ausführung von Beschlüssen nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, weitere Ereignisse eintreten oder Maßnahmen getroffen werden müssen. 3Satz 1 gilt nicht, wenn die ehrenamtlich Tätigen an der Entscheidung der Angelegenheit lediglich als Angehörige einer Berufs- oder Bevölkerungsgruppe beteiligt sind, deren gemeinsame Interessen durch die Angelegenheit berührt werden.

 

(2)   Das Verbot des Absatzes 1 Sätze 1 und 2 gilt auch für ehrenamtlich Tätige, die gegen Entgelt bei einer natürlichen oder juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts oder einer Vereinigung beschäftigt sind, wenn die Entscheidung diesen Dritten einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil bringen kann.

 

(3)   Das Verbot des Absatzes 1 Sätze 1 und 2 gilt nicht für

 

1.     die Beratung und Entscheidung über Rechtsnormen,

2.     Beschlüsse, welche die Besetzung unbesoldeter Stellen oder die Abberufung aus ihnen betreffen,

3.     Wahlen,

4.     ehrenamtlich Tätige, die dem Vertretungsorgan einer juristischen Person als Vertreterin oder Vertreter der Kommune angehören.

 

(4)   Wer annehmen muss, nach den Vorschriften der Absätze 1 und 2 an der Beratung und Entscheidung gehindert zu sein, hat dies vorher mitzuteilen. Ob ein Mitwirkungsverbot besteht, entscheidet die Stelle, in der oder für welche die ehrenamtliche Tätigkeit ausgeübt wird. Wird über eine Rechtsnorm beraten oder entschieden (Absatz 3 Nr. 1), so hat die ehrenamtlich tätige Person vorher mitzuteilen, wenn sie oder eine der in Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 genannten Personen ein besonderes persönliches oder wirtschaftliches Interesse am Erlass oder Nichterlass der Rechtsnorm hat.

 

(5)   Wer nach den Vorschriften der Absätze 1 und 2 gehindert ist, an der Beratung und Entscheidung einer Angelegenheit mitzuwirken, hat den Beratungsraum zu verlassen. Bei einer öffentlichen Sitzung ist diese Person berechtigt, sich in dem für Zuhörerinnen und Zuhörer bestimmten Teil des Beratungsraumes aufzuhalten.

 

(6)   Ein Beschluss, der unter Verletzung der Vorschriften der Absätze 1 und 2 gefasst worden ist, ist unwirksam, wenn die Mitwirkung für das Abstimmungsergebnis entscheidend war. § 10 Abs. 2 Satz 1 gilt jedoch entsprechend. Wenn eine öffentliche Bekanntmachung des Beschlusses nicht erforderlich ist, beginnt die Frist nach § 10 Abs. 2 Satz 1 mit dem Tag der Beschlussfassung.

 

 

Erläuterungen zur Norm

 

I. Zweck

 

Die Vorschrift dient dem Zweck, die Sauberkeit der Kommunalverwaltung sicherzustellen, Korruption zu verhindern und schon ihren bösen Anschein sowie die Gefahren für das Vertrauen des Bürgers in die Objektivität der Verwaltung zu bekämpfen.

 

 

II. Wer muss vom Vor- oder Nachteil betroffen sein?

 

Das Mitwirkungsverbot gilt vorliegend nicht nur, wenn der Mandatsträger selbst von einem Vor- oder Nachteil betroffen ist, sondern auch

 

ü  sein Ehegatte oder Lebenspartner nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz,

ü  seine Verwandten bis zum 3. Grade (§ 1589 BGB: Eltern, Großeltern, Kinder (auch im Falle der Adoption), Enkel, Urenkel, Geschwister, Nichten, Neffen, Onkel, Tanten),

ü  seine Verschwägerten bis zum 2. Grade (§ 1590 BGB: Eltern, Großeltern, Kinder, Enkel, Geschwister des anderen Ehegatten), jedoch (entgegen § 1590 Abs. 2 BGB) nur solange, wie die die Schwägerschaft vermittelnde Ehe besteht,

ü  die von ihm kraft Gesetzes oder Vollmacht vertretene natürliche oder juristische Person (vgl. z.B. § 1793 BGB „Vormund“, § 26 BGB „Vereinsvorstand“, § 78 AktG „Vorstand Aktiengesellschaft“, § 10 Abs. 1 NSpG „Vorstand Sparkasse“ etc.) mit Ausnahme des in Abs. 3 Nr. 4 bezeichneten Sonderfalls. Vorstandsmitglieder sind nur vom Mitwirkungsverbot betroffen, wenn sie zur Vertretung der juristischen Person befugt sind, und zwar unabhängig davon, ob sie Allein- oder mit anderen Gesamtvertreter sind. Auch Abgeordnete als Vertreter der Unterzeichner eines Bürgerantrags und –begehrens (§§ 31 Abs. 2, 32 Abs. 3 NKomVG) sind von der Mitwirkung an dessen Behandlung im Rat oder Verwaltungsausschuss ausgeschlossen. Gesetzlicher Vertreter der Mitgliedsgemeinde einer Samtgemeinde ist, wenn kein Gemeindedirektor (bzw. Stadtdirektor) berufen ist, der Bürgermeister, der deshalb im Samtgemeinderat und im Kreistag dem Mitwirkungsverbot in Angelegenheiten unterliegt, die der Mitgliedsgemeinde einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil bringen können; dasselbe gilt für den Samtgemeindebürgermeister, der als Gemeindedirektor (bzw. Stadtdirektor) gesetzlicher Vertreter der Mitgliedsgemeinde ist. Der Samtgemeindebürgermeister, der gleichzeitig Gemeindedirektor (bzw. Stadtdirektor) ist, unterliegt als gesetzlicher Vertreter der Samtgemeinde bei der Mitgliedsgemeinde in Angelegenheiten dem Mitwirkungsverbot, die der Samtgemeinde einen unmittelbaren Vorteil bringen können.

ü  Sein Arbeitgeber, bei dem er gegen Entgelt beschäftigt ist, ohne Rücksicht auf den Umfang der Beschäftigung und die Höhe des Entgelts.

 

III. Für welche Tätigkeiten der Mandatsträger gilt das Mitwirkungsverbot?

 

Das Mitwirkungsverbot für Mandatsträger gilt für alle Beratungen und Entscheidungen in der betreffenden Angelegenheit, allerdings nur in förmlichen Verhandlungen im Rat, im Verwaltungsausschuss und in den Ratsausschüssen (Fachausschüssen). In Fraktionssitzungen gilt das Mitwirkungsverbot daher nicht. Als Angelegenheit in diesem Sinne kommen alle zur Beratung und Entscheidung gestellten Gegenstände in Betracht, also auch sog. Innerorganisatorischen Maßnahmen, soweit das Mitwirkungsverbot nicht ausdrücklich aufgehoben ist (siehe Abs. 3 Nrn. 2 „Beschlüsse zu unbesoldeten Stellen“ und 3 „Wahlen“), und Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Sitzungsordnung (§ 63 Abs. 2 und 3 NKomVG).

 

Nach § 41 Absatz 3 NKomVG gilt das Mitwirkungsverbot jedoch nicht für die

 

ü  Entscheidungen über Rechtsnormen, das heißt Satzungen und Verordnungen,

ü  Beschlüsse zur Besetzung unbesoldeter Stellen und zur Abberufung aus ihnen

ü  Wahlen und

ü  ehrenamtlich Tätige, die dem Vertretungsorgan einer juristischen Person als Vertreterin oder Vertreter der Kommune angehören

 

Damit gilt das Mitwirkungsverbot nicht für Bebauungspläne, die als Satzungen ergehen, und die sonstigen Satzungen des BauGB. Für den Flächennutzungsplan, der in allen Beziehungen kommunalrechtlich dem Bebauungsplan gleichgestellt ist und deshalb als Rechtsnorm im Sinne von Abs. 3 betrachtet werden könnte, gilt das gleiche.

 

In diesem Zusammenhang ist jedoch anzumerken, dass es gem. Abs. 4 Satz 3 eine Offenbarungspflicht des Betroffenen beim Erlass von Rechtsnormen gibt, wenn er selbst oder jemand aus dem in Abs. 1 genannten Personenkreis ein besonderes persönliches oder wirtschaftliches Interesse hat. Hierbei handelt es sich jedoch nur um eine Ordnungsvorschrift, die bei Verstößen sanktionslos bleibt. Die Form der Mitteilung ist nicht geregelt. Der Betroffene kann sie in der Sitzung bei deren Beginn oder nach Aufruf des Tagesordnungspunktes vor Aufnahme der Beratung selbst abgeben. Sinn der Vorschrift ist lediglich, dass die Öffentlichkeit davon erfährt.

 

Bei Besetzungen, Abberufungen und Wahlen gilt das Mitwirkungsverbot sowohl für die Beratung als auch für die Entscheidung nicht. Bei der Besetzung unbesoldeter Stellen ist es zudem unerheblich, in welchem Verfahren sie geschehen (Beschluss oder Wahl oder in einem besonderen Verfahren nach § 71 Abs. 6 NKomVG); dasselbe gilt für die Abberufung, die regelmäßig durch Beschluss erfolgt.

 

Bei den Wahlen handelt es sich auch um die der Wahlbeamtinnen und Wahlbeamten. Bei der Entscheidung des Rates zur Einleitung der Abwahl des HVB (§ 82 NKomVG) und zur Abberufung eines Beamten auf Zeit (§ 109 Abs. 3 NKomVG) besteht jedoch das Mitwirkungsverbot.

 

Vertretungsorgane, für deren von Kommunen als Vertreter entsandte Mitglieder das Mitwirkungsverbot nicht gilt (siehe oben Abs. 3 Nr. 4), sind insbesondere Mitglieder- und Gesellschafterversammlungen von Vereinen und Gesellschaften, die Verbandsversammlung eines Zweckverbandes und der Verwaltungsrat einer kommunalen Anstalt.

 

IV. Was ist ein unmittelbarer Vor- oder Nachteil?

 

Voraussetzung für das Mitwirkungsverbot ist, dass die Entscheidung einem Angehörigen des vorbezeichneten Personenkreises (siehe Oben unter I.) einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil bringen kann. Abs. 1 Satz 3 definiert den unbestimmten Rechtsbegriff „unmittelbar“ als derjenige Vor- oder Nachteil, der sich aus der Entscheidung ergibt, ohne dass, von der nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 NKomVG dem HVB obliegenden tatsächlichen Ausführung von Beschlüssen abgesehen, weitere Ereignisse eintreten oder Maßnahmen getroffen werden müssen.

 

Damit besteht für alle Beschlüsse, die keiner Ausführung bedürfen, wie Geschäftsordnungsbeschlüsse, Resolutionen, Stellungnahmen oder Einvernehmenserklärungen kein Mitwirkungsverbot. Ebenso wenig besteht ein Mitwirkungsverbot bei Vorentscheidungen, die noch der Umsetzung durch weitere Entscheidungen bedürfen (Beispiele: Beschluss über die Zusammenfassung mehrerer Erschließungsanlagen zu einem Abrechnungsgebiet vor Erlass der Abgabensatzung und der Beitragsbescheide; der Beschluss über eine Planungsmaßnahme vor der Vergabeentscheidung).

 

V. Wie konkret bzw. erheblich muss der unmittelbare Vor- oder Nachteil sein?

 

Soweit ein Mitwirkungsverbot besteht, genügt die konkrete, nicht nur theoretische Möglichkeit eines unmittelbaren Vor- oder Nachteils. Dieser muss nicht erheblich und kann auch ideeller Art sein (Beispiel: Beeinträchtigung der Ehre des Vaters eines Mandatsträgers durch Ratsbeschluss zur Umbenennung einer nach ihm benannten Straße).

 

Ein zumindest ideelles Interesse besteht unter anderem auch beim HVB bezüglich der ihm zu erteilenden Entlastung gem. §§ 129 Abs. 1, 58 Abs. 1 Nr. 10 NKomVG, jedenfalls soweit es um seine Amtszeit geht, weil mit dieser zumindest seine bisherige Amtsführung gebilligt und ihm das Vertrauen für die künftige Verwaltungsführung ausgesprochen wird. Der HVB kann zwar an den Verhandlungen über den Jahresabschluss und den konsolidierten Gesamtabschluss, den Schlussbericht des Rechnungsprüfungsamtes und seine Stellungnahme dazu teilnehmen, nicht aber an den Verhandlungen und dem Beschluss über die Entlastung.

 

VI. Definition des Begriffs „Berufs- und Bevölkerungsgruppe“ in Abs. 1 Satz 3

 

Vom Zweck der Vorschrift des § 41 Abs. 1 Satz 3 NKomVG her ist der Begriff der Berufs- und Bevölkerungsgruppe zunächst auf die gesamte Kommune zu beziehen und nicht nur auf Teile von ihr (Straßen, Ortschaften, kreisangehörige Gemeinde etc.). Er ist zudem weit zu fassen, so dass ihm jeder nach objektiven Merkmalen bestimmbarer Personenkreis, auch Gruppen juristischer Personen, unterfallen kann.

 

Beispiele:

ü  die Gruppe der Gewerbetreibenden bei der Entscheidung über die Festsetzung der Höhe der Gewerbesteuer,

ü  die Grundsteuerpflichtigen bei der Festsetzung des Grundsteuerhebesatzes,

ü  die Hausbesitzer bei der Entscheidung über Anliegerbeiträge oder Grundsteuern,

ü  Die Stärke der jeweiligen Gruppe spielt dabei grundsätzlich keine Rolle. Das OVG Lüneburg hat jedoch entschieden, dass die Gruppe nicht nur durch ein Mitglied, sondern durch eine größere Anzahl von Mitgliedern tatsächlich vertreten ist.

 

Nicht zu einer Gruppe gehören (weil nicht auf die gesamte Kommune bezogen):

ü  die Grundstückseigentümer des Gebietes eines Bebauungsplans

ü  die Teilnehmergemeinschaft nach dem Flurbereinigungsgesetz

ü  die Hausbesitzer bei der Entscheidung über Anliegerbeiträge in einer bestimmten Straße

 

VII. Personenkreis nach Abs. 2

 

Abs. 2 betrifft nur den ehrenamtlich Tätigen selbst, nicht auch den in Absatz 1 Satz 1 genannten sonstigen Personenkreis (Ehegatten, Verwandte etc.). Nach dem Sinn der Vorschrift sind nur Beschäftigungsverhältnisse gemeint, innerhalb deren eine Abhängigkeit des Beschäftigten besteht, also Beamten-, Dienst- und Arbeitsverhältnisse. Werkverträge oder Verträge mit Rechtsanwälten sind daher unbeachtlich.

 

Zu den „juristischen Personen“ gehören bei dieser Norm auch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts und die Handelsgesellschaft dazu.

 

Entgelt im Sinne dieses Absatzes ist Vergütung, nicht dagegen Aufwandsentschädigung. Die Art der Tätigkeit, leitend oder untergeordnet, ist ohne Belang. Die Vorschrift gilt ohne Einschränkung auch für Angehörige des öffentlichen Dienstes, und zwar unabhängig davon, ob aufgrund ihrer Beschäftigung tatsächlich ein Interessenwiderstreit anzunehmen ist. Entscheidend ist nur, ob bei der natürlichen oder juristischen Person oder Vereinigung, bei der sie beschäftigt sind, ein unmittelbarer Vor- oder Nachteil eintreten kann. Ist dies der Fall, sind alle bei ihr Beschäftigten vom Mitwirkungsverbot erfasst. Auch hier gilt das Mitwirkungsverbot nicht bei den in Abs. 3 genannten Angelegenheiten.

 

VIII. Pflicht zur Mitteilung des Mitwirkungsverbotes

 

Das Gesetz weist die Verpflichtung, ein Mitwirkungsverbot mitzuteilen, in Abs. 4 Satz 1 dem Betroffenen zu. Es ist nicht die Amtspflicht des HVB, die Sachverhalte der Beratungsgegenstände darauf hin zu prüfen, ob für ein Mitglied des Rates ein Mitwirkungsverbot besteht. Lediglich in den Fällen, in den ihm aus den Verwaltungsakten ein Mitwirkungsverbot bekannt ist, sollte er den Vorsitzenden auf den Sachverhalt hinweisen, damit dieser das betreffende Mitglied dazu befragen kann.

 

Besteht ein Mitwirkungsverbot, hat der betroffene Mandatsträger nach Abs. 5 den Raum zu verlassen oder bei öffentlichen Sitzungen zumindest im Zuhörerraum Platz zu nehmen.

 

Bestehen Zweifel über das Bestehen eines Mitwirkungsverbotes (insbesondere wenn ein befangener Mandatsträger sich weigert, den Raum zu verlassen) und wird ein Antrag auf Entscheidung gestellt, entscheidet der Rat über das Bestehen des Mitwirkungsverbotes. Die Entscheidung darüber kann nicht auf den Vorsitzenden übertragen werden. Dieser Beschluss des Rates bedarf nicht der Vorbereitung durch den Verwaltungsausschuss. Das betroffene Mitglied darf an dieser Entscheidung nicht mitwirken.

 

IX. Folgen des Mitwirkungsverbotes

 

1. Das Mitwirkungsverbot ist zu Unrecht angenommen worden und der Betroffene wurde ausgeschlossen

 

Ist ein Mitwirkungsverbot zu Unrecht angenommen worden, bleibt der Beschluss zunächst wirksam, solange der Betroffene nicht die Verletzung seiner Mitgliedschaftsrechte geltend macht und die Unwirksamkeit durch ein Gericht festgestellt wird.

In diesem Fall kommt es auch nicht darauf an, ob die Stimme des unberechtigt ausgeschlossenen Mandatsträgers ausschlaggebend war. Die Klagebefugnis des Betroffenen entfällt allerdings, wenn er sich der Stimme nur enthalten hat und es keinen Ratsbeschluss zum Ausschluss des Mandatsträgers gegeben hat.

Die Klage des Mandatsträgers darf sich sodann nur gegen den Beschluss über den Ausschluss richten, nicht jedoch gegen den Sachbeschluss.

 

2. Ein Mandatsträger hat an einem Sachbeschluss mitgewirkt, obwohl ein Mitwirkungsverbot bestand

 

Ein Beschluss, der unter Verletzung der Vorschriften der Abs. 1 und 2 gefasst wurde, ist unwirksam, wenn die Stimmabgabe des befangenen Mandatsträgers ausschlaggebend war (sogenannte relative Unwirksamkeit). Er ist also wirksam, wenn der befangene Mandatsträger zwar an der Abstimmung teilgenommen hat, die Stimmabgabe aber nicht entscheidend war. Der Beschluss bleibt auch wirksam, wenn der betroffene Mandatsträger zwar an der Beratung teilgenommen hat, nicht jedoch an der Abstimmung. Gleiches gilt, wenn der Betroffene nicht mitgestimmt hat, jedoch den Beratungsraum nicht verlassen hat. Auch dann bleibt der Beschluss wirksam.

 

Für Beschlüsse gilt die Heilungsvorschrift des § 10 Abs. 2 NKomVG (Satzungen, die unter Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften erlassen worden sind) entsprechend, soweit es sich um einen Verstoß gegen das Mitwirkungsverbot handelt (also nicht der Fall des zu Unrecht angenommenen Mitwirkungsverbotes aus Ziffer 1). Wie bei Satzungen kann sich in diesem Fall aber jedermann auf den Mangel berufen, soweit er nicht innerhalb der Jahresfrist geltend gemacht wird.

 

Der Rat der Gemeinde Jameln nimmt die Ausführungen zur Kenntnis.